조엘 미트릭(Joel Mitnick· Cadwalader 파트너 변호사)은 법률전문매체 THE NATIONAL LAW REVIEW기고를 통해 ESG(Environmental_환경·Social_사회·Governance_지배구조)경영에 대한 환경주의자들의 사회적 압박을 이같이 표현하고 있다.  기업들은 ESG경영 목표를 촉진하는 정책을 개발하고 채택하라는 압력을 받고 있다. 조엘 미트릭이 속한 캐드월리더(Cadwalader)는 미국에서 가장 오래 지속적으로 운영하는 법률 회사로 금융·독과점·상업소송·기업법률·증권·파산 등의 법률 분야를 담당하고 있다.

ESG는 환경(환경 지속 가능성, 제품 및 공급망의 기후 민감도), 사회(포용 및 다양성), 거버넌스(이사회 자산 및 다양성, 경영진 보상)를 포함하는 문제를 다루는 광범위한 레이블을 담고 있다.

ESG 목표와 정책은 의심할 여지 없이 사회적 관점에서 칭찬받을 만한 비전이다. 하지만 미국과 유럽의 입법자들과 독점 금지 집행자들은 산업 협력과 관련된 행위(특히 기후 관련)가 독점 금지법에 따라 도전을 받을 수 있다는 우려를 제기되고 있다고 지적한다.

2022년 11월 미국 상원 사법위원회 간부(Charles Grassley)와 경쟁 정책, 독점금지 및 소비자 권리 소위원회(Mike Lee)를 포함한 5명의 미국 상원의원이 50개가 넘는 대규모 기업의 ESG 실무 리더들에게 편지를 보낸다.

미국 법률 회사는 기업에 "기후 카르텔 및 기타 부당한 ESG 계획에 참여함으로써 발생하는 위험에 대해 고객에게 완전히 알릴 의무"를 조언한다. 

이어 “ESG 운동은 미국인들이 투표함에서 결코 지지하지 않을 방식으로 사회를 재편하기 위해 기업을 무기화하려고 시도한다. 우려되는 점은 석탄, 석유, 가스의 공급을 제한하려는 공모적인 노력으로 인해 에너지 비용이 상승하고 있다"고 지적한다.

또한 "특정 ESG 이니셔티브에 대한 상원의원의 명백한 적대감으로 인해 상원의원의 뱃머리 건너편 공격은 적용 가능한 독점금지법과 업계 활동 간의 관계에 대한 고려를 보장한다"고 했다.

2022년 3월 월스트리트 저널은 애리조나주 법무장관 마크 브르노비치(Mark Brnovich)의 논평을 통해 넷제로(Net Zero)를 위한 글래스고 파이낸셜 동맹(Glasgow Financial Alliance)와 같은 다양한 금융 기관 환경 이니셔티브를 언급하면서 대형 은행과 자금 관리자를 가장 큰 독점 금지법으로 비난했다. 에너지 투자를 질식'시키기 위해 정책을 조율해 역사의 위반이라고도 주장했다.

마크 브로노비치는 "ESG"가 눈에 띄는 약어가 되기 훨씬 전에 1984년 FTC는 대리점의 일과 삶의 균형을 높이기 위해 일요일과 주중 저녁 영업 시간을 없애기 위해 함께 모인 디트로이트의 자동차 대리점 그룹을 반경쟁적"이라고 비난했다. 

유럽연합 집행위원회(EU독점금지기관)는 공평한 산업 창출과 환경 폐기물 및 탄소 배출 감소를 목표로 하는 공동 규칙 개발을 고려하고 있다. 기업들이 실제로 가격 인상, 생산량 감소, 업계의 신흥 경쟁 기업에 해를 끼칠 수 있는 행위에 동의하기 위해 함께 뭉쳤는지에 대한 문제가 제기했다.

조엘 미트릭(Joel Mitnick)은 "공익을 증진하기 위한 이러한 모든 프로그램은 이론적으로 어떻게 잠재적으로 심각한 독점금지법 및 벌금, 심지어는 형사적 책임을 촉발할 위험이 있습니까? "라며 "독점금지법에는 셔먼법 제1조와 제2조의 두 가지 관련 조항이 있다. 섹션 1은 거래를 부당하게 제한하는 계약, 결탁 및 음모를 금지한다. 잠재적 ESG 책임의 목적에 따른 운영 개념은 섹션 1의 위반이 공동 조치를 전제로 해야 한다"고 강조했다.

섹션 1 위반에는 두 명 이상의 행위자 간의 합의가 필요하다는 것. 협력 계약을 체결하는 기업은 선의의 ESG 개혁이라는 기치 아래 있더라도 섹션 1 조사의 위험이 있다고 지적한다.

조엘 미트릭은 "ESG 개혁을 위한 업계 전반의 노력이 독점금지법을 위반한다는 의미는 아니다. 이는 그러한 활동이 경쟁사 간에 공유될 수 있는 정보 종류를 필터링하거나 연방거래위원회(Federal Trade Commission) 및 법무부 지침을 준수하는 벤치마킹 프로토콜에 의존하는 등 독점금지 위험 완화 보호 조치에 따라 수행되어야 한다. ESG 협력 당사자는 현재 또는 미래의 가격 책정, 마케팅 또는 판매 계획에 대한 정보를 포함하여 경쟁적으로 민감한 비공개 정보를 공유하지 않도록 주의해야 한다. 예를 들어, 업계 모범 사례 지침을 공유하려고 할 때 익명화된 집계 정보가 포함된 적절한 벤치마킹 프로토콜은 업계 참여자에게 정보를 제공하는 동시에 경쟁업체와 공유하기 위험할 수 있는 특정 기밀 데이터를 보호하는 데 도움이 될 수 있어야 한다"고 말한다. 

특정 ESG 정책을 촉진하기 위한 단일 회사의 행위는 독점을 금지하는 섹션 2에 따라 일방적인 행위에 대한 이의가 제기되지 않는 한 독점 금지 조사로부터 안전할 가능성이 높다는 것.

조엘 미트릭은 "독점이 되는 것 자체가 불법은 아니지만 독점자가 시장 지배력을 휘두르는 것은 독점 금지 위반이 될 수 있다"며 "가치가 있든 없든 새로운 현실은 입법자들과 독점 금지 집행 기관이 ESG에 초점을 맞춘 업계 협력으로 인해 반경쟁적 피해가 발생할 수 있다고 주장하기 시작했다.  ESG 정책을 홍보하기 위해 산업 그룹에 참여하는 것을 고려하는 회사 또는 ESG 정책을 고려하는 상품 또는 서비스에 대해 일부 지역 또는 국가 시장에서 영향력을 보유하고 있는 것으로 간주될 수 있는 회사는 해당 작업을 진행하기 전에 독점금지 변호사와 긴밀히 협력해야 한다"고 조언한다.